Remoción de Administrador. Relación de Consumo. Acción de Clase
Señor/a Juez,
? y ? en carácter de copropietarios, con domicilios reales en la calle ? n° ? piso ?° letra ??? y piso ?° letra ??° CABA (zona ?) patrocinio de ? T°? F°? CPACF <electrónico ?> constituyendo el procesal en la calle ? piso ?° oficina ??? CABA, respetuosamente me presento para expresar lo siguiente;
I- Personería
Con copias de Escritura pública n° ? de fecha ? y Escritura pública n° ? de fecha ? y Certificados de Dominio vigente expedidos con fecha ? acreditamos nuestro carácter de copropietarios de las unidades funcionales n° ? del piso ?° letra ??? y n° ? del piso ?° letra ??? del Consorcio de referencia, instrumentos ambos y calidad que declaramos bajo juramento de decir verdad se encuentran vigentes, y reflejan fielmente sus originales, ofreciendo su exhibición en caso de ser requerido;
II- Legitimación en la causa
La Constitución Nacional reserva a los consumidores la tutela y protección jurisdiccional tendiente a defender y garantizar sus Derechos subjetivos de interés individual y los intereses colectivos que por incidencia conexa a un mismo factor de producción pudieren alterar, actual o inminentemente la salubridad, seguridad, e intereses económicos, de un grupo social (consorcial) en este caso, determinado o determinable, e indivisible en la percepción de la amenaza o afectación concreta [arts. 42, 43 CN];
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires protege la salud, seguridad y el patrimonio de los consumidores, asegurando su trato equitativo, libertad de elección y acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna [art. 46 CCABA];
La Ley Nacional de Orden Público nº 24.240 le garantiza la protección de la salud, la integridad física y el patrimonio [arts. 5, 6, 19 LDC] al destinatario final de una actividad profesional (no liberal) en su propio interés, en resguardo del grupo familiar, como también por incidencia colectiva en interés del conjunto afectado (determinado o determinable) [arts. 1, 2 LDC] sin más requisito para corregir las consecuencias lesivas, que peticionarlo ante las Autoridades [art. 14 CN] cuando esos bienes tutelados aparecen afectados o amenazados;
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se reserva la potestad de regular las actividades de prestación de servicios en el ámbito de su jurisdicción y el ejercicio del poder de policía [art. 46 CCABA] encomendando a la Ley inferior la reglamentación [art. 80, inc. 2) ap. 4° CCABA]; premisa bajo la cual, la Legislatura Porteña dicta la Ley nº 941/02 (modificada por Ley nº 3254/09, nº 3291/10, nº 5932/17, n° 5983/18) reglamentada por Decreto n° 551/10 estableciendo, en su Capítulo II, ?Obligaciones del Administrador? entre las que destaca la de ?Atender la conservación de partes comunes y realizar las diligencias pertinentes para el cumplimiento de la normativa vigente resguardando el mantenimiento edilicio e infraestructura, instalaciones, sistema de protección contra incendio, higiene y seguridad y control de plagas. Asimismo, proveer el cuidado del agua potable conforme al ordenamiento vigente? [art. 9 inc. b) Ley n° 941] reglamentando que ?Las necesidades y requerimientos deben ser debidamente planteadas en Asamblea o notificadas al Consorcio por medio fehaciente. Del mismo modo deben documentarse las rechazadas por la Asamblea por falta de fondos u otros motivos ajenos al administrador? [art. 9 inc. b) Decreto n° 551/10];
La Ley Nacional nº 26.994 que deroga en su articulado [arts. 2037 a 2069 CCCN] a la Ley nº 13.512 de Propiedad Horizontal y se convierte desde el 1º/08/2015 en Especial para la materia [art. 150 inc. a) CCCN] establece ?Obligaciones del Administrador? en su función de órgano ejecutivo con representación legal y bajo vínculo de mandato, tanto de incidencia individual como colectiva, especialmente la de ?atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones locales? [art. 2067 inc. c) CCCN] esto bajo parámetros de responsabilidad objetiva y preventiva, sometido su mandato bajo reglas de consumo y de gestor de negocios en lo que excede al mandato, así como depositario legal de la documentación consorcial [arts. 159, 321, 360, 860 inc. c), 1324, 1334, 1358, 1710, 1725, 1763, 1786, 2067 CCCN];
De la Normativa mencionada, surgen ?Obligaciones del Administrador? que por ser un factor común, con afectación a todo el grupo social destinatario final de su actividad, trasunta en un interés general, trascendiendo al derecho subjetivo del Consorcista, cobrando una incidencia colectiva; a saber
a) convocar las Asambleas obligatorias anuales, fijar Orden del Día y citar debidamente [arts. 2058 incs. c) y d), 2067 incs. a) y e) CCCN; art. 9 inc. j) Ley nº 941];
b) ejecutar las decisiones de Asambleas [art. 2067 inc. b) CCCN; art. 9 inc. a) Ley nº 941];
c) atender la conservación y funcionalidad de partes comunes, conforme su destino, cumpliendo las normativas locales sobre estructuras fijas y móviles, fachadas, balcones, elementos de seguridad e higiene laboral, de prevención de riesgos, y de confronte, evacuación y escape ante siniestros [art. 2067 inc. c) CCCN; art. 9 inc. b) Ley nº 941];
d) contratar seguros obligatorios para el inmueble común, contratistas, dependientes, transeúntes, visitantes, etcétera [art. 2067 inc. h) CCCN; art. 9 inc. c) y art. 11 inc. g) Ley nº 941];
e) depositar contribuciones y aportes al sistema de seguridad social [art. 2067 inc. g) CCCN];
f) calcular gastos comunes de conservación y funcionamiento, recaudarlos o ejecutarlos [arts. 2048 y 2067 inc. d) CCCN];
g) llevar asientos laborales, previsionales y tributarios; contables y de gestión administrativa; control de ascensores; titularidad de unidades; registro de firmas; y asambleas en libros obligatorios [arts. 321, 1324 inc. a), 2067 inc. d), f), i) CCCN; art. 9 incs. d), e) Ley nº 941];
h) conservar antecedentes documentales y libros obligatorios [art. 2067 inc. i) CCCN; art. 9 inc. f) Ley nº 941];
i) denunciar modificaciones ilegales ante Asamblea, y obras irregulares ante el organismo local de contralor (AGC) [art. 9 inc. g) Ley nº 941];
j) depositar fondos en cuenta bancaria consorcial [art. 9 inc. h) Ley nº 941];
k) depositar en la cuenta consorcial los juicios cobrados [art. 9 inc. m) Ley nº 941];
l) hacer cumplir los fines del Reglamento de Propiedad [arts. 2046 inc. a) CCCN];
ll) informar detalladamente la composición de sus honorarios, fijarlos y reajustarlos solo con Asambleas convocadas al efecto [art. 4 LDC; art. 1100 CCCN; arts. 9 inc. r) y 14 Ley n° 941];
m) hacer cesar conductas inmorales, molestas, peligrosas; e impedir el depósito de sustancias o productos inseguros en las unidades [art. 2047 incs. a), b), c) y art. 2069 CCCN];
n) rendir la gestión de todo lo anterior en forma periódica [arts. 1324 inc. f), 1334, 859 y 2067 inc. e) CCCN; art. 9 inc. j) Ley nº 941];
ñ) convocar Asamblea para su renovación al término del período fijado [art. 13 Ley n° 941];
o) devolver los antecedentes documentales y libros obligatorios en quince (15) días hábiles luego de haber dejado el cargo [art. 2067 inc. j); art. 9 inc. k) Ley nº 941];
III- Relación de Consumo
En oportunidad de exponer los fundamentos que dieran lugar a la reforma de la Ley n° 941/02 por la Ley n° 3254/09 bajo tratamiento de Expedientes n° 2352-D-2008 autoría del Diputado Sergio Fernando Abrevaya y Expediente n° 2499-D-2008 autoría del Diputado Roberto Destéfano los Legisladores Porteños dejaron establecido que ?[?] la relación entre administradores y administrados es una relación de consumo, encuadrada en lo estipulado por el Artículo 1º de la Ley Nacional 24.240 de Defensa del Consumidor [?] siendo merecedora, por ende, de la protección establecida en la Constitución Nacional [?]? (versión taquigráfica nº 28, página 137, 22º sesión ordinaria del 5/11/2009);
En orden a lo anterior, el Decreto n° 551/10 reglamentario de la reforma y por ende de la Ley n° 941 designa como Autoridad de Aplicación de su ejercicio y contralor a la Dirección General de Defensa al Consumidor [art. 4º Decreto n° 551/10 y art. 1° Anexo I];
IV- Acción de Clase
En función de parámetros pretorianos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallo ?Halabi Ernesto c/ PEN ley 25.873 dto. 1563/04 del 24/02/09? queda esclarecida la escisión de motivaciones de incidencia colectiva, reconociendo dos categorías de esa calidad a) la que hace a bienes colectivos de una comunidad; y
b) la que hace a derechos subjetivos, cuya homogeneidad permite fraguar un interés colectivo en su cuidado o protección;
Ese derecho individual homogéneo, pasible de afectar a un grupo determinable de sujetos en similar posición jurídica, conforma la denominada ?acción de clase? reconocida por el Tribunal Supremo estableciendo que ?son claramente operativos y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a justicia de su titular? (?Halabi??, Considerando n° 12);
Basta esto para activar el interés colectivo en hombros de cualquier copropietario que advierta o alerte ante la Autoridad con Potestad Jurisdiccional la vulneración de los derechos que le asisten individualmente, pero que dada la convivencia en conglomerado edilicio sometido a mismas estructuras e instalaciones fijas y móviles, da lugar a bregar por el conjunto consorcial, convergiendo en tal grupo determinado, cuya magnitud implica directamente a los titulares de las ? unidades que lo componen, y colateralmente a todos y cada uno de los integrantes de sus grupos convivientes, a los expuestos permanentes (empleados, contratistas, huéspedes, mascotas) y a los ocasionales (visitantes, transeúntes, peatones, repartidores, canillitas) factibles de ser alcanzados, por el riesgo, vicio o incorrecta utilización de los sectores o partes comunes, al cuidado del Administrador;
Se trata la presente de una pretensión Extra Patrimonial, advirtiendo que el bien tutelado no restringe ni focaliza al valor inmobiliario de cada unidad, ni al porcentual de cada integrante de la comunidad en las finanzas consorciales, sino a otros muy superiores, como la salud, la salubridad, las integridades físicas, y la higiene general, en alerta sobre el riesgo o peligro permanente de afectación irremediable; evidenciando la inexistente brecha cuantitativa, puesto que tales derechos personalísimos no admiten cotización ni eximición de ser alcanzados o no, a discreción, sino masiva e irregularmente a todos, conjugado al alto costo de recursos que implica a cada individuo ponerlos en ejercicio de la instancia judicial;
A fin de dar cumplimiento a la Acordada n° 12/2016 CSJN para el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos se asevera que
a) los bienes jurídicos protegidos son el derecho a la salud, salubridad, higiene e integridad física general [arts. 5, 6 LDC]; sometidos al cumplimiento de la Normativa local específica para este tipo de edificación que se apartan del conocimiento por impedimento de acceso a la información [art. 4 LDC];
b) el objeto encuentra foco en desplazar al factor que pone en riesgo permanente y previsible a esos bienes jurídicos amparados por la Constitución Nacional en favor de los consumidores, a saber, salud, seguridad e intereses económicos [art. 42 CN];
c) el factor común nace en el incumplimiento del Administrador a las exigencias que le prevé la Ley Nacional y la Ley Local especial de su actividad; radicado en la desatención e ineficiente ejecución frente al estado estructural, ambiental e interno de instalaciones fijas y móviles, y a la ejecución de normativa específica y obligatoria, de incidencia colectiva por su irradiación inevitable al conjunto de usuarios [art. 52 LDC];
d) el efecto del riesgo y peligro continuo por el descuido negligente, propaga en idéntica medida (cuantitativa) y alcance (cualitativo) a cada consorcista, en forma directa, a sus convivientes en forma indirecta y a terceros como empleados, contratistas, visitantes, transeúntes, y mascotas (derecho afectivo) en relación expuesta a esa conservación precisa y diligente, y a las prevenciones de siniestros, precaución, confronte y evacuación del edificio;
e) la ausencia de atención judicial sella a indefensión el derecho individual idéntico y homogéneo traducido en interés general, actual e inminente, vulnerando la solidez operativa y positiva de corte Constitucional [art. 42 CN] que atiende al consumidor frente a quien detenta (orgánicamente) el cuidado de esos bienes tutelados,
f) el colectivo involucrado alcanza a consorcistas (copropietarios e inquilinos) a los destinatarios finales (grupo familiar conviviente) y a expuestos (empleados, contratistas, transeúntes, peatones, visitantes, mascotas) frente a la actividad descuidada o inoportuna del mismo Administrador, en lo que atañe a seguridad edilicia e instalaciones y estructuras;
g) la idoneidad en la prosecución quedará a relevo del Tribunal una vez citados los interesados en participar de la acción, bajo los parámetros de la mejor y mayor solvente conducción del grupo representado;
h) se declara la ausencia de causa anterior semejante, que se haya solicitado como relación de consumo para ser inscripta en el Registro oficial;
V- Competencia
Definida por la naturaleza de la pretensión demandada [art. 5° CPCCN] muestra la relación jurídica de Consumo directa y prioritaria entre Consorcistas y Administradores [Ley n° 941] derivada al Fuero residual Civil hasta la definitiva incorporación de los Tribunales de Consumo al organigrama jurisdiccional; los cuales atienden la materia que rija la relación principal [art. 18 y Título III Ley n° 26.993, arts. 3° último párrafo y 53 Ley n° 24.240];
No obstante la previsión legal, en razón de la ausencia actual y en función de Principios de Especialización, Celeridad y Economía Procesal, dado la ventaja que el Código de Fondo otorga al Consumidor para elección del proceso más rápido y eficiente que prevean los Códigos de Forma, se encuentran las razones que fundamentan la actuación de vuestra competencia material y territorial [arts.1, 2, 3, 34 inc. 5) ap. I) y 36 incs. 3) y 4) CPCCN];
VI- Tasa Judicial
En orden a Legislación vigente, la acción de gratuidad integral acompaña la petición individual, sin exclusión de la colectiva, no legislada procedimentalmente, para la interposición de la acción judicial [art. 53 LDC];
VII- Conciliación Previa y Mediación Prejudicial
A fin de agotar las instancias posibles en intento de evitar esta acción, se acudió a la Conciliación Prejudicial Obligatoria por ante el funcionario habilitado por el Ministerio de Economía de la Nación, que acreditamos con Actas que reflejan la celebración de dos audiencias, los días ? frustradas en su resultado definitivo por ausencia del demandado a la segunda de las mismas [art. 2 Ley n° 26.993];
Asimismo adjuntamos acta de mediación prejudicial por ante el habilitado funcionario del Ministerio de Justicia de la Nación, que acreditamos con el Acta de citación al Consorcio, quien se presentó por intermedio del representante legal, codemandado en autos, y los miembros del Consejo de Propietarios en calidad de asistentes, cuyo resultado también fue infructuoso;
VIII- Objeto
Remover con justificación de causa al Administrador del Consorcio de Propietarios de la calle ? n° ? CABA en la persona de ? con domicilio en ? piso ?º oficina ??? CABA con imposición de costas judiciales;
IX- Hechos
Habiendo vivido ínsitamente los avatares que nos deparó el hecho de público y notorio conocimiento difundido en medios de comunicación del día ? sufrido por los residentes del Complejo ? (así denominado habitualmente) y asumiendo nuestro rol de interesados por bregar el interés colectivo de congéneres y de expuestos,
necesaria participación con los organismos estatales de control que nos reserva la Constitución Nacional [art. 42 CN] requerimos al Administrador del complejo el acceso al edificio y a los antecedentes instrumentales en sus manos, para compulsar el cumplimiento de la normativa vigente que atañe a la seguridad de consorcistas y de terceros, tanto en estructuras como instalaciones, así como también frente a prevenciones que pudieran amenazar o poner en riesgo la salud, la seguridad, la higiene o la integridad física de propios y de ajenos; incluyendo a quienes cotidianamente se ven inmersos en la funcionalidad de la mega estructura compuesta por ? torres de ? pisos cada una, que albergan a ? unidades y más de ? de habitantes;
En esa tesitura tomamos contacto con el hoy demandado, con sumo respeto y en forma habitual a fin de poder concurrir y observar, advertir y/o intermediar con los consorcistas, para ponerlos en informe de situación sobre el estado de conservación, manutención, sostenimiento y sustentabilidad propios de esta comunidad multiplural, con sus incidencias repercutiendo a todos por igual, tal como sucedió con las intoxicaciones y falta de potabilidad evidente en el estado del agua;
Pero el Administrador se negó, primero telefónicamente y luego por medio fehaciente (envío de carta documentada mediante) a facilitar el acceso a la Información requerida y a su documentación;
Situación que nos puso en alerta y en indagación posterior que arroja algunos resultados desalentadores, tales como que
-el Administrador ha sido sancionado ya ? (?) veces, en grado firme, por la Dirección General de Defensa al Consumidor (autoridad de aplicación de su matrícula) en EE n° ? por Disposición n° ?-DGDYPC-? ; y en EE n° ? por Disposición n° ?-DGDYPC-? por infracciones a su actividad;
-la última de las Denuncias alega la negativa expresa del acceso a la información, que contrariamente sostiene como un baluarte de su modalidad en la CD referida;
-que en las Asambleas del ? y ? omitió reflejar el cumplimiento de la Ley Local sobre frentes, fachadas y balcones, sin permitir el acceso a las encomiendas o requerimientos técnicos observados, existiendo escalones sin peldaños o visiblemente desmoronados dejando a la luz la herrumbre del hormigón fundacional; la ausencia de fajas de seguridad antideslizantes y de barandas obligatorias en sus laterales, la ausencia total de señalización obligatoria con cartelería de salida de emergencia y planos de evacuación, la ausencia de lanzas en las mangueras ubicadas en los nichos hidrantes cuyas puertas aparecen vulneradas, la falta de códigos QR (quick responde) de información rápida y confiable en medios de elevación; la existencia de puertas tijera en cabinas de ascensores con zócalos irregulares hacia el rellano de pasillo; la ausencia de luces de emergencia en palieres comunes; todas flagrantes falencias que quedaron al desnudo en oportunidad de la falla del sistema fijo contra incendio que diera lugar al lamentable suceso motivador;
-que las Asambleas no son redactadas en el momento del acto, sino garabateadas en borrador por el Administrador quien luego las transcribe a su parecer y hace firmar a los refrendantes;
-que se han redactado actas volantes o móviles en hojas fuera de Libro y luego adosadas mediante pegado con adhesivos;
-que se ha negado sistemáticamente a franquear el acceso a la documentación consorcial, ni siquiera en oportunidad de ser requerido en la audiencia conciliatoria por ante los funcionarios de Defensa al Consumidor de la Comuna interviniente en las Denuncias;
-que desconocen los consorcistas el cumplimiento efectivo y eficiente sobre la normativa vigente en cuestiones de limpieza de tanques, controles bacteorológico y físico-químico de la potabilidad del agua, recarga de matafuegos, control de guías, frenos, anclajes y poleas de ascensores, funcionamiento y capacidad de bombas de impulso y achique de agua, correcta instalación y corte de energía eléctrica, hermeticidad de cañerías de gas, en fin, un conjunto de situaciones en riesgo actual o inminente que alcanza a todo el grupo habitacional, en forma indivisible y en cadena irremediable, originado en igual factor homogéneo de producción, es decir, la gestión del demandado;
-que no pone a consideración de los consorcistas reunidos en asamblea el ejercicio financiero completo e informado; por el contrario lo hace en forma verbal y sin respaldo documental;
-que no convoca a los miembros del consorcio por medio reglamentario ni en forma personalizada, sino por panfletos o circulares solo en algunos lugares de acceso común, ni siquiera bajo puerta en forma individual;
-que no presenta las rendiciones de cuenta en forma escrita y suscripta, ni los balances, inventario de bienes ni presenta las constancias mínimas exigibles de fidelidad a la gestión;
-que no entrega recibos de pagos de expensas debidamente suscriptos, ni conceptualizados;
-que no lleva las cuentas de depósitos de cargas sociales del personal al día;
-que ha dejado en deuda al servicio de vigilancia ? S.R.L. teniendo que suscribir convenio de pagos atrasados y deuda;
-que ha realizado convenios de pago de deudas de expensas sin anuencia ni visado consorcial;
-que ha comprometido al patrimonio comunal con contratos de envergadura por colocación de rejas en todo el perímetro de la manzana y por refacciones de muros en todos los frentes de las torres sin presentación ni aprobación asamblearia de los presupuestos en infracción manifiesta a la Ley n° 941 [art. 11];
-que se desconocen los datos y referencias de los proveedores de productos elaborados y de los prestadores de servicios en incumplimiento manifiesto a la Ley n° 941 [art. 10]
-que no ha informado nunca el alcance ni motivo que da lugar al juicio contra consorcistas, caratulado ?? y Otra c/ Cons. Prop. ? s/ nulidad de asamblea? (expediente n° ?/?) del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° ?; cuya prueba testimonial revela que a este Administrador, al igual que la anterior, fue reclamado por información sobre demandas judiciales, y fallas severas de mantenimiento, pero no había documentación consorcial y se obtenía resultado negativo;
-que el Administrador es denunciado penalmente y se le sigue la causa n° ? /? caratulada ?? s/ ? defraudación por retención indebida? ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n° ? Secretaría n° ?;
Basta detener la vista escasos segundos sobre las moles de hormigón y hierros que concitan nuestra atención actual, para advertir la complejidad y la magnitud de los riesgos o vicios estáticos y dinámicos oscilando ?fuera? y ?dentro? de semejante conglomerado; así como para percibir que trasunta a sus titulares (copropietarios) o usuarios (consorcistas) y se extiende en forma irremediable hacia sus familiares, convivientes, mascotas y ajenos a la comunidad cotidiana (expuestos); tornando al grupo consorcial en una clase determinable capaz de asumir un interés que comulgue con el individual de cada componente, indivisible por propia virtud del condominio perpetuo y de uso común, pero revestido de la misma entidad en los bienes tutelados, vulnerados por el mismo hecho o factor lesivo [art. 1710 CCCN];
Como se aprecia, el bien tutelado se prolonga mucho más de un valor venal inmobiliario, alcanzando la salud, la sanidad, la higiene, la integridad física y la prevención sobre todo tipo de daño por eventos riesgosos, para copropietarios, convivientes, y expuestos;
La negación sobre el reemplazo del actual agente de producción del riesgo o daño (administrador) como respuesta al pedido expreso, nos impediría la protección a la que tiende nuestra Legislación y la consolidación de los peligros sobre el grupo en riesgo;
En consecuencia, la falta de cumplimiento permanente de la Normativa obligatoria para Consorcios, a fines de cuidar, proteger, preservar y prevenir a sus miembros de estragos, siniestros o daños derivados de la conservación, mantenimiento y acatamiento a las reglas del arte de la buena gestión, anticipan la premura de contar con un Perito Licenciado en Administración de Empresas, que es la similitud de aproximación al conjunto de tareas a cargo de este órgano de ejecución de un sistema organizado y proyectado a tal finalidad;
En tal contexto de gravedad, la demanda instada por nosotros debe alcanzar también al Consorcio como Persona Jurídica ya que lo hacemos, además del carácter de consumidores por el vínculo que nos une como miembros de la entidad y nos faculta a interpelar al resto de nuestros socios comunitarios por la revocación del mandato del órgano ejecutivo, quienes de una u otra manera se han negado al apoyo en tal sentido;
Esto bien sea interpretando su ausencia en la Asamblea de renovación o revocación de mandato ya suscitada con fecha ? como un consentimiento tácito a la continuidad del actual, o bien por la advertencia de quienes se hubieron expresado en el sentido contrario al nuestro por el planteo del reemplazo;
En consecuencia, si bien la temática horizontal similar a otras Personas Jurídicas en la Estructura indica el encauzamiento de la acción contra la misma Persona Ideal (casos de Sociedades y Asociaciones), se intercala en este particular estamento de consumo con el propio Administrador en calidad de codemandado;
En este sentido, cabe destacar que la citación para el espacio de la Conciliación en ámbito de consumo, se efectivizó contra el Administrador, dado su carácter especial y particular de prestador de servicios, mientras la Audiencia en ámbito de Mediación prejudicial obligatoria Ley n° 26.589 se arbitró solo contra el Consorcio, dado su calidad e continente del órgano precisamente cuestionado;
X- Responsabilidad Objetiva del Administrador
La actividad de administrar Consorcios es alcanzada por una estrella de tres aristas;
Una está dada en la vida interna del Consorcio; otra en el contralor de su actividad que ejerce la Autoridad administrativa local; y otra, en la cumbre del Poder Judicial;
Es decir, una establecida en base al Reglamento de Propiedad; otra establecida en base a la Ley nº 941 de la Ciudad; y otra con fundamento en sus obligaciones nacidas al amparo de la Ley Nacional nº 26.994 (derogatoria de Ley nº 13.512 y Decreto nº 18.734/49);
El Reglamento es el contrato que el Administrador acepta al tomar un Consorcio, cuyas pautas de ejecución y tareas inherentes al mandato le vienen detalladas en un apartado especial, al cual debe sujetarte en forma irrestricta, obedeciendo el cierre de ejercicios financieros, la aplicación de métodos para asignación de gastos, los períodos y forma de rendición de cuentas y de su correcta gestión; consideraciones a las cuales se agregan las órdenes y decisiones de Asambleas, con menor jerarquía, pero leyes al fin;
La Ley nº 941 regulariza la actividad del profesional, siendo una facultad reservada Gubernamental [art. 80 inc. 2º apartado cuarto CCABA] fijando los parámetros anuales que deben cumplir para registrarse y presentar declaraciones juradas; pero además de esos ?Deberes frente al Estado? agregó ?Obligaciones del Administrador? ante el Consorcio y ante los Consorcistas en particular, estableciendo la forma en que debe liquidar, cancelar cobros, contratar, presentar presupuestos, devolver documentación, entre otras;
El Código Civil y Comercial <que derogó la Ley 13.512 de Propiedad Horizontal> le impone igual Responsabilidad que al Órgano de Administración de las Sociedad Comerciales y de otras Personas Jurídicas Privadas, basado en la consecución de fines <buena fe> el deber de lealtad <manejo de fondos y actos con intereses contrapuestos> y deber de diligencia <elección y vigilancia de sus proveedores>, so pena de responsabilidad ilimitada y solidaria cuando los daños se hubieran generado o agravado por sus acciones u omisiones dolosas o negligentes, considerando su grado de capacidad especial [arts. 144, 159, 160, 1725, 1763 y 1768 CCCN];
El legitimado pasivo de la remoción es siempre el Administrador, pudiendo darse la remoción sin causa, en decisión asamblearia; o con justa causa, cuando la acción quien se legitima en un interés individual o en un interés general homogéneo, resultado del mismo factor de producción, para el caso, la gestión del mismo Administrador con implicancias indivisibles para todo el conjunto afectado o amenazado; surgiendo la deficiencia de la prueba pericial especial, a cargo de un experto en el arte de la gestión y la administración, similar a otro establecimiento organizado de tareas, en pos de conducirlo, funcional y financieramente;
No obstante esta particular vinculación en consumo que trasunta la figura Ideal del Consorcio, para alcanzar por un puente de relación tácita a los destinatarios finales de algunas de sus actividades (consorcistas) en interés individual y/o colectivo; sucede que la cualidad de ser copropietarios y miembros integrantes de la Personalidad Jurídica nos implica abarcar con la demanda también al Ente como tal;
Esto por cuanto a través de su órgano de Gobierno (Asamblea) bien podría allanarse, transaccionar, conciliar la postura de apartamiento del órgano de dirección (Administrador);
Prueba aquella ofrecida de peritaje especializado sobre las Obligaciones inherentes y cumplimientos Normativos obligatorios de la Legislación Local que se respaldan en los márgenes Protectorio y Tuitivo de raíz Constitucional y de Orden Público en cuanto al aporte dinámico de su producción en carga de quien detenta los elementos (inversión del esfuerzo probatorio) y en cuanto a la presunción favorable siempre al consumidor en caso de falta o insuficiente prueba de su exclusión responsable;
Los grandes doctrinarios de nuestro país tienen por asentado que;
?la remoción puede ser hecha por los jueces, a pedido de alguno o algunos de los copropietarios si demuestran que existen causas serias que aconsejen tal solución y a pesar que los peticionantes no reúnan la mayoría exigida por el reglamento para tomar esa determinación? (Borda Guillermo Alejandro ?Tratado de Derecho Civil -Reales-, Volumen I? Ed. Perrot, pág. 647);
?Nuestra opinión es que el consorcista no se halla de ningún modo vinculado a la decisión asamblearia, y si tiene elementos que viabilicen una remoción con causa, puede acudir a la vía judicial para hacerlos valer, aún a título de único copropietario? (Constantino Juan Antonio ?El administrador en el consorcio de copropietarios de la propiedad horizontal? Ed. Depalma, página 110);
?si algunos copropietarios sufrieran perjuicios derivados de una mala administración y el consorcio, o la mayoría necesaria no los apoyara para sustituir a quien la ejerce, los damnificados tendrán derecho a accionar judicialmente contra el administrador y aún contra el mismo consorcio? (Calvo Carlos Diego, ?Manual de Propiedad Horizontal?, página 99);
?la remoción del administrador puede producirse con o sin causa, porque ... le resultan aplicables las normas del contrato de mandato, en lo relativo a la remoción, los artículos 1963, inciso ?1?, y 1970 del Código Civil? (Papaño Ricardo J., Kiper Claudio M., Dillon Gregorio A., Causse Jorge R. ?Derechos Reales?, Editorial Depalma, Tomo II, página 52);
?Cuando existe causa justificada los consorcistas pueden pedir judicialmente que se revoque el mandato no obstante no lograr las mayorías? porque ninguna disposición puede enervar el derecho de cualquier consorcista de recurrir ante la justicia y pedir la remoción del administrador, en caso de que hubiera incurrido en causa de ella ... Nadie está obligado a agotar la vía extrajudicial, mediante la realización de una asamblea que trate el tema? (Gabás Alberto Aníbal ?Manual de Propiedad Horizontal?, página 264);
?cuando existiere causa justificada de remoción por haber contravenido o excedido sus funciones y poderes por mal desempeño, falta de rendición de cuentas, negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, etcétera; aún cuando no se cuente con la mayoría que fije el reglamento, cualquier propietario puede obtener la remoción judicial del administrador mediando causa justa? (Highton de Nolasco Elena Inés ?Derecho de Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad?, Editorial Hammurabi, página 581)
XI- Aplicación temporal de la Ley
Por Principio de Irretroactividad de la Ley Procesal no debemos escapar al debate de la aplicación temporal, ante la derogación de Ley 13.512 de Propiedad Horizontal a manos del Código Civil y Comercial de la Nación [Ley nº 26.994] cuyo Artículo 7 reproduce al Artículo 3 del reformado en 1968, siguiendo recomendaciones del Dr. Guillermo Alejandro Borda en ?Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Obligaciones? Ed. Perrot; y con ello enseñanzas del jurista francés Paul Roubier, estableciendo que no hay efecto retroactivo, sean o no de orden público (y si así fuera expreso, sin afectar garantías constitucionales); mientras las nuevas supletorias solo aplican al curso de ejecución en relaciones de consumo;
Es decir, la nueva ley aplica a situaciones o relaciones jurídicas creadas a partir de su vigencia y a consecuencias de las existentes al momento de vigencia;
Más, tratándose de supletorias, son inaplicables a contratos en curso de ejecución, salvo <aquí una novedad con relación al art. 3 del Código derogado> que se traten de reglas más favorables al consumidor en supuestos de relaciones de consumo;
Esto pasa sin inconveniente interpretando que en la confluencia de normas regulando situaciones y/o relaciones jurídicas nacidas al amparo de una y atrapadas en su desarrollo, producción de efectos, o consecuencias, por la nueva, antes de su extinción, fija como límite el principio de irretroactividad, dotando al sistema de seguridad jurídica en previsibilidad, equiparando la terminología situación jurídica y relación jurídica como posición de un sujeto frente a la norma general y como lo entablado por dos o más personas en forma particular;
Siguiendo a Moisset de Espanés, la nueva ley, por aplicación inmediata, pasa a regir la situación o relación ya constituida, en los tramos de su desarrollo aún no cumplidos; los cumplidos en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron; lo cual no implica su aplicación retroactiva, porque solo afecta a tramos futuros, analizando las situaciones y relaciones en tres momentos: constitución, curso y extinción;
Los hechos vinculados al nacimiento, ya cumplidos, no son afectados por la nueva ley, mientras los efectos de la extinción se rigen por la vigente al momento en que se produce;
Las leyes procesales aplican en forma inmediata, incluso a causas pendientes, siempre que no se prive validez de actos procesales cumplidos, ni deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores;
En nuestro caso, donde se debate la consecuencia directa en relación de Consumo entre Consumidores (Consorcistas) y prestador de servicio profesional (Administrador) la Ley que rige la relación jurídica es la vigente al momento de la producción de los hechos y de sus consecuencias progresivas y no extinguidas, sumado a que las supletorias, aún las especiales de orden local, se invocan y traen siempre en favor del cosumidor [Kemelmajer De Carlucci, Aída ?La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes? Rubinzal-Culzoni, página 158];
Es decir, al tratarse de remoción, remiten a prescripciones legales especiales [arts. 159, 160, 321, 330, 375, 859, 1324, 1334, 1710, 1757, 1763, 1786, 2067 CCCN] con base en orden jerárquico aplicable a Personas Jurídicas [arts. 148 inc. h), 150 CCCN] marcado por la Regulación Legal de la actividad [Ley 941, Decreto 551/10 GCBA] por el Reglamento de Propiedad, y por Normativa supletorias de leyes especiales [Leyes, Decretos, Disposiciones, Resoluciones, Ordenanzas aun vigentes y Anexos sancionadas por la Legislatura local o por las Direcciones Generales del Poder Ejecutivo, como ser las Leyes 160, 161, 257, 962, 1854, 2428, 4428, 4803 GCBA, entre otras];
XII- Prueba
Documental: a) copia de Escrituras Públicas y de certificados de dominio actualizados; b) última Acta de Designación de Autoridades; c) actas del Consejo de Propietario relevando irregularidades en las edificaciones e instalaciones; d) fotos siniestro y resumen de noticias; e) constancia Agencia Gubernamental de Control incumplimiento Disposición n° ?/DGHP/? de instalaciones fijas contra incendios; f) carta documentada requerimiento CDn° ? del ?; g) detalle de revisión requerido vía correo electrónico; h) carta documentada negación acceso a la información CDn° ?del ?; i) copias sistema digital judicial con declaración y causa penal; j) gráfica y detalle normativa legal vigente obligatoria para Edificios en Propiedad Horizontal;
Informativa: se requiera al Juzgado Criminal y Correccional n° ? Secretaría n°? la causa penal n° ?/?. caratulada ?? s/ defraudación por retención indebida?
Pericial: se designe Perito Único de Oficio Licenciado en Administración de Empresas que constituido previamente en los edificios a fin de verificar personalmente estructuras e instalaciones, y entrando luego en contacto con los antecedentes documentales en poder del accionado, confeccione un Informe de Gestión que evacúe los siguientes Puntos de Pericia
a) describa el antecedente, oportunidad, garantía, contralor y verificación de los hechos ejercidos en el período 20.. - 20? a la fecha, conforme legal acorde [arts. 858 y 859 CCCN];
b) especifique el reflejo de anotaciones registrales conciliadas con los antecedentes del punto anterior en el Libro de Administración, conforme legal acorde [arts. 320 a 325 CCCN];
c) establezca si esos hechos y actos administrativos contaron con aprobación previa y orden de ejecución asamblearia, especialmente presupuestos y contratos para tarea de conservación, mantenimiento y mejora, conforme legal acorde [art. 11 Ley n° 941];
d) indique si dio cumplimiento exacto, completo y oportuno a la reglamentación exigible para Consorcios de Propiedad Horizontal que tienden a fijar las medidas de seguridad obligatorias detalladas en ?gráfica-reglamentaciones obligatorias? que se adjunta;
e) informe si las posiciones contables y financieras (facturación y recibos) cumplen con la exigencia impositiva vigente para la AFIP, y practique compulsa de montos comprometidos frente alternativos que califiquen como comparativos en el mercado de la construcción; así como los gastos administrativos que aparezcan excesivos, extraordinarios o incorrectos, con detalle acorde a la normativa legal vigente [arts. 326 a 331 CCCN];
f) determine la conveniencia de la gestión, la amenaza de riesgo actual o inminente y exponga si el Administrador ha cumplido con la detallada descripción y exhibición del respaldo documental, con las referencias y explicaciones razonables, con la exhibición de los comprobantes de egresos e ingresos y su debida correspondencia con las anotaciones en los Libros obligatorios y en las rendiciones de cuentas pasadas ante las Asambleas convocadas al efecto en el período en estudio conforme lo que surja de Actas y documentación afín, conforme legal acorde [arts. 358, 381 CCCN];
g) obtenga fotografías de deterioros y falencias en las Torres y describa el desajuste que representan sobre la Seguridad e Higiene Laboral, remarcando aquellos que perciba como ineludibles para afrontar en lo inmediato sobre estructuras e instalaciones, fijas o móviles;
= en este sentido se puede mencionar a simple guía de sugerencia, entre otras
Informe falencias en el cumplimiento de Libros obligatorios y perjuicios que ocasionen o pudieren ocasionar: Libro de Actas, de Administración, de Órdenes al Personal; de Ingresos, Sueldos y Jornales; de Inspección de Ascensores; de Datos; de Propietarios; de Registro de Firmas;
Existencia y vigencia del seguro integral de edificio; de seguro especial ascensores; de riesgos consorciales frente a terceros;
Registración del personal empleado; seguro de vida obligatorio; seguro de vida colectivo; medicina laboral obligatoria; certificados de cursos de seguridad e higiene de los empleados; libreta de Trabajo; planilla horaria del personal; aseguradora de riesgos del Trabajo y revisión médica preocupacional y ocupacional anual; cuenta sueldo bancaria del personal; planilla remuneraciones del personal a la asociación sindical; recibos de ropa de trabajo y elementos de seguridad;
Presentación oportuna y pago de cargas sociales, sindicato y federación de trabajadores, determinando mes a mes las imposiciones correspondientes con fecha de pago y entidad bancaria;
Cumplimiento de desinfección, desinsectación y fumigación; control periódico de frentes balcones y estructura; distribución de matafuegos en sectores comunes; tarjetas y obleas control de presión y de recarga; luces de emergencia; obleas y tarjetas de control de seguridad en control de conservación de ascensores y montacargas; empadronamiento de conservador de ascensores; antenas, torres, mástiles y estructuras metálicas fijas de azotea; certificado limpieza y desinfección de tanques y análisis bacteriológico físico químico de potabilidad del agua; planilla revisión caldera y termotanque; contratos provisión del servicio de vigilancia privada; notas o circulares que adviertan la prohibición de tendido de ropa en balcones; provisión de comodidades al personal; notificaciones de licencias y aumentos salariales del personal;
Cumplimiento correcto de contratos con proveedores y abonos mensuales de servicios; seguros o adhesiones a A.R.T. para las personas que realizan trabajos en el edificio; recibos de cobranzas de expensas; pago de moratorias (si los hubiere); actuaciones judiciales y extrajudiciales (tanto actor como demandados); convenios particulares de pago de expensas; y documentación respaldatoria que ampare la información pasada en las liquidación mensuales de expensas (pólizas, facturas, recibos, certificados, contratos, etcétera);
Matrícula vigente en el Registro Público de Administradores del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; copia de presentación de declaración jurada anual;
Debido a su calidad de depositario legal, deviene clave la infracción del Administrador reticente a otorgar el acceso al consorcista que la solicita, porque le impide en esa sola falta la posibilidad de descubrir o indagar toda la restante que se concreta en documentación, quedando solo a relevamiento del interesado la observable en ámbito estructural del edificio;
XIII- Derecho
Se funda en los artículos 42 y 43 CN; artículos 3, 4, 5, 6, 19, 37 y 65 LDC; artículos 2, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12 Ley n° 941 y Decreto Reglamentario n° 551/10 GCBA;
XIV- Procedimiento de Consumo
Los consorcistas revisten el carácter de consumidores contemplados por Ley especial y de Orden Público Interno [art. 1º LDC] en tanto la Administración de Consorcios se brinda con carácter profesional, no liberal, experto, habituado, capacitado y habilitado por el Gobierno Local bajo órbita de autoridad de aplicación [art. 2 LDC, art. 2 Ley n° 941] siendo una actividad destinada al conjunto de la comunidad consorcial, con parámetros individuales y/o colectivos, de ninguna manera para introducir nuevamente al mercado (confr. Farina Juan M. ?Defensa del consumidor y del usuario?, págs. 58, 196); sentido por el cual requiere imprimirle el proceso de carácter sumarísimo [art. 53 LDC] previsto en la normativa ritual;
Normativa que lo sitúa en función a dos circunstancias fundamentales;
i) conjunción dinámica de la prueba pesando sobre quien mayor facilidad de aportarla tiene, sea por haberla producido o por detentarla a la fecha (inversión probatoria en hombros del prestador) [art. 53 LDC]; y
ii) beneficio en caso de duda, por falta o insuficiencia de prueba, a favor del consumidor [arts. 3, 19, 37 LDC];
Su actuación aparece cualificada por el deber de conocimiento que tiene sobre la materia, lo cual lo pone un peldaño encima del ciudadano medio normal a la hora de valorar su conducta, tanto como el factor de atribución subjetivo de imputación [art. 1725 CCCN];
XV- Reserva cuestión Federal
En virtud de la Normativa Suprema en instancia de interpretación [art. 42 CN] se hace reserva de su planteo federal en caso de ser encauzada en sentido inverso o controversial al resguardo de las garantías invocadas [art. 14 inc. c) Ley n° 48];
XVI- Petitorio
a) Nos tenga por presentados, parte en la calidad invocada, constituido el domicilio procesal y vinculado el electrónico;
b) Se ordene la anotación en el Registro de acciones colectivas de la CSJN;
c) Se agregue la prueba instrumental, tenga por ofrecida la pericial e imprima al presente proceso el trámite sumarísimo, corriendo traslado de la demanda;
d) Se dicte Sentencia de remoción del Administrador e imposición de costos y costas;
Proveer de conformidad,
Será Justicia